Klauzule podatkowe w umowie sprzedaży firmy – jak zabezpieczyć kupującego i sprzedającego?

Przed podpisaniem umowy sprzedaży firmy kupujący zwykle sprawdza jej sytuację podatkową w ramach badania due diligence, czyli analizy potencjalnych zobowiązań i ryzyk związanych z działalnością. Sam raport z takiego badania nie rozstrzyga jednak, kto poniesie koszt wykrytego problemu ani jak strony zabezpieczą się na wypadek jego wystąpienia. W tym artykule wyjaśniamy, jak przełożyć ustalenia z badania na zapewnienia podatkowe, klauzule odszkodowawcze i konkretne mechanizmy zabezpieczające w umowie sprzedaży.

TL;DR

• Wyniki badania due diligence powinny zostać przełożone na konkretne zasady odpowiedzialności za wykryte ryzyka, a nie pozostać wyłącznie w raporcie.
  
  
• Zapewnienia podatkowe i klauzule indemnity pozwalają określić, za jakie problemy odpowiada sprzedający i na jakich zasadach kupujący może dochodzić roszczeń.
  
  
• Niepewne ryzyko można uwzględnić w cenie albo zabezpieczyć poprzez escrow, odroczenie uzgodnionej części płatności lub szczególne postanowienia umowy.
  
  
• Przy zakupie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części trzeba dodatkowo uwzględnić zasady odpowiedzialności nabywcy za określone zaległości podatkowe oraz znaczenie zaświadczenia z art. 306g Ordynacji podatkowej.
  
  
• Stone & Feather prowadzi badania due diligence podatkowego i oferuje również wsparcie post-due diligence, obejmujące m.in. wdrażanie rekomendacji, przygotowanie planu naprawczego do umów inwestycyjnych oraz pomoc przy transakcji nabycia.

Dlaczego samo badanie due diligence nie zamyka ryzyka podatkowego?

Raport z badania due diligence pozwala ustalić, gdzie w przejmowanej firmie występują problemy podatkowe, jakiego okresu dotyczą i jakie mogą mieć skutki finansowe. Nie rozstrzyga jednak sam w sobie, kto poniesie ekonomiczny ciężar danego ryzyka po zamknięciu transakcji. To trzeba ustalić w negocjacjach i odpowiednio zapisać w umowie sprzedaży.

Ma to znaczenie zwłaszcza wtedy, gdy badanie ujawni:

• nierozliczone lub nieprawidłowo rozliczone zobowiązania z tytułu VAT albo CIT;
• spór z organem podatkowym dotyczący okresu sprzed transakcji;
• brak lub niekompletną dokumentację cen transferowych;
• rozliczenie, które może zostać zakwestionowane przez organ podatkowy;
• ryzyko utraty zastosowanej ulgi podatkowej;
• trwającą kontrolę lub postępowanie dotyczące wcześniejszych rozliczeń.

Samo wskazanie takiego problemu w raporcie nie określa jeszcze zasad odpowiedzialności między kupującym a sprzedającym. Strony mogą uzgodnić, że ryzyko pozostanie po stronie sprzedającego, zostanie uwzględnione w cenie albo zostanie objęte dodatkowym zabezpieczeniem. Jeżeli natomiast kupujący ma przejąć określone ryzyko, również warto jasno określić to w umowie, zamiast pozostawiać tę kwestię wyłącznie w raporcie z badania.

Dlatego ustalenia z due diligence powinny znaleźć odzwierciedlenie w konkretnych postanowieniach SPA. W zależności od rodzaju ryzyka mogą to być zapewnienia podatkowe, szczególna klauzula odszkodowawcza, korekta ceny, odroczenie lub zatrzymanie części płatności albo inne uzgodnione zabezpieczenie. Raport odpowiada więc przede wszystkim na pytanie „jakie ryzyko istnieje?”, a umowa powinna dodatkowo odpowiedzieć na pytania „kto za nie odpowiada?” i „co się stanie, jeżeli się zmaterializuje?”.

Jakie zapewnienia podatkowe umieszcza się w umowie sprzedaży firmy?

Zapewnienia podatkowe to oświadczenia sprzedającego dotyczące określonego stanu rozliczeń spółki. Ich treść powinna wynikać z konkretnej transakcji, wyników badania i zakresu informacji ujawnionych kupującemu.

Nie chodzi przy tym o składanie bardzo szerokiego oświadczenia, że wszystkie rozliczenia są bezbłędne. Takie sformułowanie trudno później jednoznacznie ocenić. Lepiej precyzyjnie określić, czego dotyczy zapewnienie i jakie wyjątki zostały ujawnione.

W zależności od negocjacji oraz przyjętych ograniczeń i wyjątków zapisy mogą dotyczyć m.in.:

• terminowego i prawidłowego składania istotnych deklaracji oraz regulowania wymagalnych zobowiązań podatkowych, z uwzględnieniem ujawnionych wyjątków;
  
  
• prawidłowości rozliczeń VAT i podstaw do odliczenia podatku naliczonego;
  
  
• rozliczeń CIT lub PIT;
  
  
• korzystania z ulg i zwolnień;
  
  
• transakcji z podmiotami powiązanymi i obowiązków w obszarze cen transferowych;
  
  
• trwających lub przewidywanych kontroli i postępowań podatkowych;
  
  
• wydanych interpretacji oraz innych stanowisk organów podatkowych;
  
  
• ujawnionych zaległości i sporów.

Jeżeli w badaniu wykryto np. brak części dokumentacji cen transferowych, umowa może osobno opisywać ten problem i określać, kto poniesie jego finansowe konsekwencje. Brak dokumentacji nie oznacza automatycznie określonej wysokości dodatkowego zobowiązania – znaczenie mają charakter transakcji, możliwość dokonania korekty dochodu i pozostałe okoliczności.

Ważne jest również rozróżnienie między zapewnieniem a ujawnieniem ryzyka. Jeżeli kupujący zna konkretny problem i został on prawidłowo opisany w dokumentacji transakcyjnej, strony mogą ustalić, że określone zapewnienie go nie obejmuje. Sama obecność dokumentu w data roomie nie musi jednak automatycznie oznaczać skutecznego ujawnienia. Trzeba sprawdzić, jak SPA definiuje disclosure i czy wymaga wskazania ryzyka w sposób wystarczająco konkretny.

Czym różni się odpowiedzialność za ujawnione i nieujawnione ryzyka?

Znaczenie ma nie tylko samo wykrycie ryzyka, lecz także sposób jego opisania w umowie.

Jeżeli podczas due diligence strony wiedzą o konkretnym problemie, mogą przypisać mu odrębne zasady odpowiedzialności. Przykładowo, jeśli trwa postępowanie dotyczące prawa do odliczenia VAT za konkretny okres, SPA może określić, że ewentualne ekonomiczne skutki tego postępowania ponosi sprzedający.

Takie rozwiązanie może przyjąć formę specific indemnity, czyli szczególnej klauzuli odszkodowawczej odnoszącej się do jednego, dokładnie opisanego ryzyka. Umowa powinna wtedy wskazywać co najmniej:

• zdarzenie, którego dotyczy odpowiedzialność;
• okres, którego ono dotyczy;
• rodzaje kosztów objętych ochroną;
• sposób zgłaszania roszczenia;
• zasady współpracy stron podczas sporu z organem podatkowym;
• ewentualny limit odpowiedzialności i termin jej obowiązywania.

Inaczej można potraktować ryzyko, o którym kupujący nie wiedział i które nie zostało prawidłowo ujawnione. W takim przypadku znaczenie mają ogólne zapewnienia zawarte w SPA oraz przewidziane w niej zasady odpowiedzialności.

Na zasadach określonych w art. 112 Ordynacji podatkowej nabywca przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części może odpowiadać za określone zaległości podatkowe związane z prowadzoną działalnością gospodarczą i powstałe do dnia nabycia. Zakres tej odpowiedzialności jest ustawowo ograniczony, a przepisy przewidują również wyjątki.

W takiej transakcji znaczenie może mieć zaświadczenie z art. 306g Ordynacji podatkowej. Zawiera ono informacje o wysokości zaległości podatkowych zbywającego w zakresie przewidzianym przepisami i według stanu na dzień jego wydania. Zgodnie z art. 112 § 6 nabywca nie odpowiada za zaległości podatkowe, które nie zostały wykazane w tym zaświadczeniu. Jednocześnie art. 112 § 7 reguluje odpowiedzialność za określone zaległości powstałe po wydaniu zaświadczenia, ale przed nabyciem, jeżeli od jego wydania do zbycia przedsiębiorstwa lub ZCP upłynęło więcej niż 30 dni.

Jak działają klauzule odszkodowawcze, limity i terminy odpowiedzialności?

Klauzula odszkodowawcza określa, kiedy sprzedający ma pokryć finansowe skutki zdarzenia dotyczącego okresu sprzed transakcji. Jej konstrukcja powinna odpowiadać konkretnemu ryzyku, a nie opierać się na bardzo ogólnym zobowiązaniu do pokrycia „wszelkich strat”.

W umowie trzeba więc ustalić m.in., jakie koszty mogą zostać objęte odpowiedzialnością. Mogą to być zaległości podatkowe, odsetki oraz (jeśli występują i zostały objęte umową) administracyjne dodatkowe zobowiązania podatkowe. Do zakresu indemnity mogą należeć również uzasadnione i odpowiednio udokumentowane koszty zewnętrznego doradztwa, zgodnie z zasadami określonymi w SPA. Odpowiedzialność karna skarbowa ma natomiast charakter związany z konkretnym sprawcą czynu i nie powinna być przedstawiana jako zwykły element szkody podlegającej zwrotowi w ramach takiej klauzuli.

Strony mogą również ustalić:

• limit odpowiedzialności (cap) – maksymalną kwotę, do której odpowiada sprzedający;
  
  
• próg odpowiedzialności (basket) – zasady, od których przekroczenia kupujący może dochodzić roszczeń;
  
  
• minimalną wartość pojedynczego roszczenia (de minimis);
  
  
• odrębne zasady dla określonych ryzyk;
  
  
• termin zgłaszania roszczeń.

Nie ma jednego uniwersalnego limitu ani terminu, który pasowałby do każdej transakcji. Jeżeli ryzyko dotyczy zobowiązania podatkowego, strony powinny uwzględnić także właściwe przepisy dotyczące jego przedawnienia. Co do zasady zobowiązanie podatkowe przedawnia się po pięciu latach od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku, ale przepisy przewidują sytuacje wpływające na bieg tego terminu, w tym jego zawieszenie lub przerwanie.

Kiedy ryzyko podatkowe wpływa na cenę lub zatrzymanie części płatności?

Nie każde ryzyko trzeba przenosić wyłącznie do klauzuli odszkodowawczej. Jeżeli jego wartość można oszacować, strony mogą uwzględnić je już w ekonomicznych warunkach transakcji.

Przykładowo, jeżeli istnieje prawdopodobieństwo określonego zobowiązania podatkowego, kupujący może oczekiwać obniżenia ceny. Jeżeli natomiast trudno ustalić ostateczną kwotę albo wynik postępowania będzie znany dopiero po zamknięciu transakcji, strony mogą rozważyć inne zabezpieczenie.

Może nim być:

• pozostawienie części ceny na rachunku escrow do czasu wyjaśnienia sprawy;
  
  
• odroczenie lub zatrzymanie uzgodnionej części ceny na zasadach określonych w SPA;
  
  
• szczególna klauzula odszkodowawcza;
  
  
• warunek zamknięcia lub wypłaty części ceny związany z określonym etapem postępowania;
  
  
• mechanizm korekty ceny.

Załóżmy, że trwa postępowanie dotyczące prawa do odliczenia VAT za konkretny okres. Nie wiadomo jeszcze, czy organ zakwestionuje rozliczenie i w jakiej wysokości. Zamiast przesądzać o całym ryzyku przez zmianę ceny, strony mogą pozostawić określoną kwotę na zabezpieczenie i ustalić, co stanie się z nią po zakończeniu sprawy.

Co powinno wydarzyć się pomiędzy podpisaniem a zamknięciem transakcji?

Pomiędzy podpisaniem SPA a closingiem sytuacja podatkowa spółki nadal może się zmienić. Dlatego strony często określają w umowie zasady postępowania w tym okresie.

Kupujący może oczekiwać informacji o istotnych zdarzeniach dotyczących podatków, zwłaszcza jeżeli pojawi się nowe postępowanie, kontrola, spór albo istotna korekta rozliczeń. Umowa może też ograniczać możliwość podejmowania określonych działań bez wcześniejszego uzgodnienia z kupującym, np. dotyczących istotnych rozliczeń lub sporów podatkowych.

Zakres takich ograniczeń powinien odpowiadać transakcji i zawierać uzgodnione wyjątki. Nie chodzi o blokowanie bieżącego funkcjonowania firmy, lecz o kontrolę nad zdarzeniami, które mogłyby istotnie zmienić jej sytuację przed closingiem.

Jeżeli ryzyko podatkowe jest już przedmiotem postępowania, strony mogą również ustalić sposób komunikacji z organem, przekazywania dokumentów i udziału sprzedającego w obronie stanowiska spółki. Sprzedający może otrzymać prawo do konsultacji, udziału w obronie i (w uzgodnionym zakresie) zgody na ugodę, jeśli jej skutki finansowe obciążałyby go na podstawie SPA.

Checklista podatkowa przed podpisaniem umowy

Przed podpisaniem umowy warto sprawdzić, czy wyniki analizy podatkowej rzeczywiście zostały przełożone na dokumentację transakcyjną. Lista kontrolna może obejmować:

1. Ryzyka z due diligence – czy każde istotne ryzyko ma przypisany sposób postępowania?
   
   
2. Zapewnienia podatkowe – czy ich zakres odpowiada rzeczywistemu stanowi rozliczeń?
   
   
3. Ujawnienia – czy SPA jasno określa, kiedy informacja przekazana w data roomie lub disclosure letter wyłącza odpowiedzialność za dane ryzyko?
   
   
4. Indemnity – czy znane, istotne ryzyka mają osobne zasady odpowiedzialności?
   
   
5. Limity i progi – czy cap, basket i de minimis obejmują również ryzyka podatkowe, czy przewidziano dla nich wyjątki?
   
   
6. Terminy – czy okres odpowiedzialności został świadomie ustalony z uwzględnieniem charakteru ryzyka i możliwych terminów działania organu podatkowego?
   
   
7. Zabezpieczenie ceny – czy w razie niepewnego ryzyka potrzebne jest escrow, odroczenie części ceny albo inne rozwiązanie?
   
   
8. Okres między podpisaniem a closingiem – czy umowa określa obowiązek informowania o nowych zdarzeniach podatkowych?
   
   
9. Nabycie przedsiębiorstwa lub ZCP – czy przeanalizowano ustawową odpowiedzialność nabywcy i znaczenie zaświadczenia z art. 306g?

Najważniejsze jest zachowanie spójności między tymi elementami. Jeżeli raport due diligence wskazuje konkretne ryzyko, a umowa traktuje je jak zwykłe zapewnienie objęte ogólnym limitem, zabezpieczenie może nie odpowiadać rzeczywistemu problemowi.

FAQ

Sprawdź naszą sekcję FAQ z odpowiedziami na najpopularniejsze pytania. 

Czy due diligence wystarczy, żeby zabezpieczyć kupującego?

Nie. Badanie pokazuje ryzyka i pomaga je wycenić, ale sposób ich przypisania stronom trzeba następnie ustalić w umowie i warunkach finansowych transakcji.

Czy sprzedający zawsze odpowiada za wszystkie podatki sprzed transakcji?

Nie. Zakres odpowiedzialności wynika z treści SPA, rodzaju ryzyka, ujawnień oraz uzgodnionych limitów i terminów.

Czy zaświadczenie z art. 306g całkowicie chroni kupującego przed zaległościami podatkowymi?

Nie należy traktować go jako uniwersalnego zabezpieczenia przed każdym ryzykiem. Przy nabyciu przedsiębiorstwa lub ZCP jego znaczenie wynika z art. 112 i 306g Ordynacji podatkowej, w tym z zasad dotyczących zaległości niewykazanych w zaświadczeniu oraz zaległości powstałych po jego wydaniu.

Co zrobić z trwającą kontrolą lub postępowaniem podatkowym?

Strony mogą uzależnić określony etap transakcji od konkretnego zdarzenia, ale mogą też zastosować indemnity, escrow, odroczenie części ceny albo inne zabezpieczenie. Rozwiązanie powinno odpowiadać charakterowi i wartości ryzyka.

Czy brak dokumentacji cen transferowych oznacza automatycznie dodatkowy podatek?

Nie. Skutki zależą od konkretnego przypadku, w tym od charakteru transakcji, prawidłowości rozliczeń i możliwości ustalenia dochodu zgodnie z zasadami cen transferowych.

Stone & Feather – wsparcie przy analizie ryzyk podatkowych

Jeśli planujesz sprzedaż lub zakup firmy, pomożemy Ci przełożyć ustalenia z badania podatkowego na konkretne zabezpieczenia w transakcji. Możemy wskazać, które ryzyka wymagają dodatkowych zapisów w umowie, przygotować plan działań ograniczających ich skutki i wesprzeć Cię przy ustalaniu warunków transakcji. Po badaniu możemy również pomóc we wdrożeniu rekomendowanych rozwiązań, przygotowaniu planu naprawczego do umów inwestycyjnych oraz w działaniach związanych z restrukturyzacją firmy, jeśli ujawnione ryzyka wymagają szerszych zmian

Sprawdź ofertę Stone & Feather w zakresie due dilligence i przeglądów podatkowych.